„Content Is King” (Treść Jest Królem)

To słowa Billa Gatesa, znanego założyciela Microsoftu i jednego z najbogatszych ludzi na świecie. Wprawdzie wypowiedział je dawno temu, bo w 1996 r. i nie dotyczyły one marketingu, jednak z perspektywy już ponad ćwierć wieku oraz w kontekście szybkiego rozwoju marketingu elektronicznego są niczym proroctwo.

Dzisiejsze pisanie będzie właściwie o sile napędzającej zyski, tj. o marketingu bezpośrednim, a dokładnie o tym jak poprawnie przetwarzać dane osobowe potencjalnego klienta stricte w procesach marketingu elektronicznego, a może bardziej o tym jak przepisy sektorowe sprawnie to uniemożliwiają.

Ale po kolei….

Marketing bezpośredni polega na bezpośrednich komunikatach kierowanych do starannie wybranych, pojedynczych klientów, często w indywidualnym kontakcie, w celu uzyskania bezpośredniej reakcji[1].

Marketing bezpośredni dzieli się na marketing tradycyjny (przekazywanie potencjalnemu klientowi gazetek promocyjnych, ulotek, ewentualnie rzadsze już, ze względu na wszechobecną pandemię, formy jakimi są spotkania face to face) oraz elektroniczny, którego realizuje się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, tj. poprzez e-mail lub poprzez telefon[2].

Tyle wstępem…

47 motyw preambuły rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27.04.2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE – dalej RODO stanowi, że za działania wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego. Oznacza to, że jeżeli do prowadzenia działań marketingowych stosuje się dane osobowe zwykłe, to niepotrzebna jest zgoda osoby, której dane dotyczą, a więc zgoda potencjalnego klienta na takie działania.

Jednak wszyscy administratorzy o taką zgodę zabiegają…, dlaczego?

Ponieważ RODO reguluje marketing bezpośredni jedynie w sposób ogólny, natomiast w przypadku marketingu bezpośredniego/elektronicznego stosuje się przepisy szczególne, tj. przepisy regulujące prawo telekomunikacyjne oraz świadczenie usług drogą elektroniczną.

I tak, art. 172 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j.Dz.U.2021.576 ze zm.) stanowi, że zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Natomiast z treści art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o Świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U.2020.344 ze zm.) wynika, że zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej, a informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

Co więcej, art. 174 ustawy Prawo telekomunikacyjne w kwestii zgody stanowi, że do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych, natomiast art. 4 ustawy o Świadczeniu usług drogą elektroniczną, wskazuje, że jeżeli ustawa ta wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, stosuje się wówczas przepisy o ochronie danych osobowych. Wniosek jest taki, że nie wszystkie drogi prowadzą do Rzymu, bo co najmniej dwie prowadzą do RODO, szczególnie zaś do art. 7 RODO, który reguluje warunki wyrażenia zgody.

Wszystko to oznacza, że w każdym przypadku, aby móc się skomunikować telefonicznie z potencjalnym klientem w celu wykonania czynności marketingu bezpośredniego (np. propozycja przedstawienia oferty ubezpieczenia), od którego jako administratorzy (multiagenci) nie uzyskaliśmy uprzednio zgody, bo np. byłby to pierwszy kontakt telefoniczny z tą osobą, albo jako podmioty przetwarzające (multiagenci, ofwca), mielibyśmy wiedzę, że takiej zgody klient nie wyraził administratorowi, tj. zakładowi ubezpieczeń np. przy okazji zawarcia wcześniejszej umowy/ów ubezpieczenia – musimy wpierw uzyskać zgodę, o której mowa w art. 172 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne!

Tylko jak uzyskać zgodę, skoro nie możemy się z taką osobą telefonicznie skontaktować?

Odpowiem tak…, nie znam dobrego rozwiązania, nie zna go również ustawodawca, ale….

Pomimo stanowiska Prezesa UOKiK o tym, że przedsiębiorca musi mieć wcześniejszą zgodę na kontakt telefoniczny nie tylko jeśli chce przedstawić swoją ofertę, ale także gdy chce ją tylko zapowiedzieć lub wybadać potrzeby klientów, „pojawił się” wyrok z dnia 4.01.2019 r., IV Ca 1873/16, Sądu Okręgowego Warszawa-Praga, z treści, którego wynika, że …nie jest sprzeczne z art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne wykonywanie połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich uprzedniej zgody w celu ustalenia, czy wyrażą oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. Dopiero po wyrażeniu zgody dozwolone jest wykonywanie w stosunku do abonenta czynności marketingu bezpośredniego”. Z obowiązku dodać muszę, że po uzyskaniu takiej zgody w pierwszej rozmowie telefonicznej należy raz jeszcze skontaktować się telefonicznie z abonentem, aby móc mu przedstawić ofertę ubezpieczenia (odrębne połączenie telefoniczne – zasada dwóch telefonów).

Co więcej, sąd stwierdził ponadto, że „…wykorzystywany samodzielnie anonimowo ciąg cyfr stanowiący numer telefoniczny nie może stanowić danej osobowej, gdyż nie pozwala on na identyfikację abonenta, a numer telefonu stanowi daną osobową jedynie w sytuacji takiego jego przetwarzania, która pozwala choćby na pośrednią identyfikację abonenta, tzn., gdyby był przetwarzany łącznie z innymi informacjami na temat abonenta.” Oznacza to, że sąd dopuścił możliwość wykonywania połączeń telefonicznych do losowo wybranych numerów uznając, że takie działanie nie jest przetwarzaniem danych osobowych, bo tak wygenerowany numer telefonu nie jest daną osobową!

Byłbym jednak ostrożny w bezpośrednim stosowaniu stanowiska sądu, bo jednak Prezes UOKiK ma w tym zakresie inne zdanie.

Teraz krótko o marketingu elektronicznym w rozumieniu ustawy o Świadczeniu usług drogą elektroniczną, tj. o przesyłaniu informacji handlowych skierowanych do oznaczonych odbiorców będących osobami fizycznymi za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

I w tym przypadku sytuacja jest analogiczna, ponieważ na adres @ wolno nam przesłać informację handlową tylko wtedy, kiedy uważa się ją za zamówioną, a zamówiona jest wówczas, jeżeli odbiorca wyraził na to zgodę. I koszmar się powtarza…

Ale…

Co do zasady dopuszczalne jest jednak kierowanie informacji handlowej na ogólne, służbowe adresy @, którym trudno jest zarzucić, że dotyczą konkretnej osoby fizycznej, np.: kontakt@…, marketing@…, a więc na takie adresy, które mogą przynależeć do wielu osób. Wyjątkiem będą jednak adresy @, które wskazywać będą, że do takiego adresu może być przyporządkowana tylko jedna osoba, np. iod@…, itp. Poza tym zakazem wysyłania informacji handlowej bez uzyskania uprzedniej zgody będą objęte również adresy @ osób prowadzących jedno-osobową działalność gospodarczą i to niezależnie od tego, czy adres @ wprost taką osobę będzie identyfikował z nazwy, ponieważ adres taki jest przyporządkowany tylko jednej osobie fizycznej.

Zwrócę uwagę jeszcze tylko na bardzo istotny element budowy adresu @. O ile adres @ zawiera w nazwie imię i nazwisko należy taki adres traktować jako dane osobowe i przetwarzać zgodnie z RODO.

Miało być krótko i chyba jest, dlatego zupełnie pominąłem szczegółowe kwestie odpowiedzialności administratora za „uprawianie” marketingu bezpośredniego bez uprzednio uzyskanej zgody potencjalnego klienta, i to zarówno przed Prezesem Urzędu Ochrony Danych Osobowych (naruszenie podstawowych zasad przetwarzania, w tym warunków zgody – art. 83 ust. 5 lit. a RODO), jak również przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (marketing bezpośredni z wykorzystaniem środków elektronicznych przez przedsiębiorcę, który nie uzyskał zgody potencjalnego klienta, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 24 ust. 2 o ochronie konkurencji i konsumentów).

I raz jeszcze na koniec:

„Content Is King” (Treść Jest Królem)

Bill Gates 1996

Autor

Artur Korzeniewski

[1] https://pl.wikipedia.org/wiki/Marketing_bezpo%C5%9Bredni

[2] Czub-Kiełczewska Sylwia, Okiem IOD-a: marketing bezpośredni a RODO, Opublikowano: LEX/el. 2019